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北京刑事律师于增华

强奸罪中乘客被强奸出租车司机不作为犯和帮助犯的行为如何定罪?(三)

强奸罪中乘客被强奸出租车司机不作为犯和帮助犯的行为如何定罪?(三)

    (三)“客观关联性+目的关联性”双层次标准——基于二元论结果无价值的立场

  以上的分析和梳理,使得中立日常生活行为何时可成立帮助犯这个问题的解决方案逐渐清晰起来。对前述各种关于中立日常生活行为成立帮助犯的判断标准学说进行朴素的理解,其内容主要涉及参与行为的客观方面及主观方面的要素,客观方面指对参与行为与实行行为的共同性、关联性、参与程度的考察,主观方面指对参与行为人的意图、目的、故意的考察。根据犯罪成立需要同时具备客观和主观两方面要件的通识观点,在帮助犯的认定上,综合主观和客观两方面的折中说可能更为可取。然而问题在于:中立日常生活行为成立帮助犯探讨的问题,到底是“帮助行为”如何界定即行为要素方面的问题,还是“帮助犯”成立条件方面的问题。因为如果讨论的是帮助行为如何界定,一般认为行为要素仅是客观方面的构成要素,主要涉及行为危险性的判断,则在讨论行为这个客观要素时过早地引入故意主观方面的内容,似有不妥。而如果讨论的是帮助犯的成立条件,则引入故意的要素当然是妥当的,但是即便如此,前述罗克辛的“故意二分法”理论也存在缺陷:确定的故意(直接故意)与未必的故意(间接故意)都是故意的类别,为何认为帮助犯故意的内容只能是直接故意而不能是间接故意?

  笔者认为,中立日常生活行为成立帮助犯的问题整体上是一个帮助犯成立的问题,从“帮助犯”的视角来考虑,“帮助故意”这项主观要素当然必须考虑进去;然而,在评定客观要素即“帮助行为”时,仍然不能如古典三阶层体系对构成要件的纯客观理解那样,完全摒除行为人的主观要素。因为,中立日常生活行为以及一切帮助行为,都不是从行为本身的性质对其进行法律评价,而是依附于正犯行为的,故而,如果行为人在实施帮助行为时没有依附、助益正犯行为的目的,就难于将其帮助行为与正犯行为关联起来。所以,目的要素必定也会掺杂到行为性质的认定中去。当然,这里的行为目的是一种“客观目的性”,亦即,在社会公众及裁判者在知晓行为人基于此目的而实施行为这个事实之后,对其行为性质的评判。由此,在“帮助犯”成立问题上,“帮助行为”的认定,并非是个纯粹客观的认定,还需包含目的要素的主观成分。在帮助犯中,目的要素对于行为定型具有重大影响。举例而言,出售匕首的行为,既可以定性为故意杀人罪、故意伤害罪的帮助行为,也可定性为抢劫罪、绑架罪的帮助行为,还可认定为一般违法行为。这些情形客观行为的表现是一致的,但具体认定为何种犯罪的帮助行为,是由行为的目的决定的。因此,在帮助犯的认定问题上,目的行为论的观点具有优势。对于中立日常生活行为成立帮助犯的条件认定尤其如此,中立日常生活行为是否成立帮助犯,关键是要判断行为是“中立”还是违法,而此判断在很大程度上可能需要借助行为目的的认定。在此,笔者不想卷入结果无价值(客观违法论)与行为无价值(主观违法论)两种不同的违法性本质立场的争论之中,只想立足于客观—主观(即使在目的论体系中,客观构成要素与目的要素也是分开判断的)的简单框架,对中立日常生活行为成立帮助犯的实体标准进行探讨。由此,笔者认为,中立日常生活行为成立帮助犯的问题虽然在整体上是帮助犯成立的问题,在形式上需要具备帮助行为和帮助故意两个要件,但是,最重要的是帮助行为的认定,而在对帮助行为进行认定时需考虑目的要素。帮助目的的认定存在于帮助故意的认定之前,在认定完帮助目的之后,帮助故意的认定变成了形式的。

  要使中立日常生活行为成立帮助犯,最关键的是要使其与正犯行为关联起来,只有认为中立行为与正犯行为之间存在关联,才能将其与正犯行为共同评价。而要判断这种关联性,必须从客观和主观两个层次进行评价。

  首先,在客观关联性方面,只有中立日常生活行为促进并对正犯行为起到了实质的助益作用,与正犯行为具有紧密关联,才能一并被评定为共同行为。帮助行为之所以具有可罚性,是因其通过正犯行为最终侵害了法益。直接对法益造成侵害的是实行行为,帮助行为只是间接的促进作用,故如不将帮助行为与实行行为关联起来,就无法对其客观危险性进行评判。但是,不是所有客观上有促进作用的行为都能被作为帮助犯行为进行处罚,只有与实行行为关联密切、作用力较大,才能认为具有可罚性。中立日常生活行为构成帮助犯在客观方面的认定关键,不是关联性,而是紧密关联性。但是,如何能找到一个明确、简便而清楚的具体标准,将紧密的关联和不紧密的关联区分开来呢?前述Weigend的“考虑假定的代替原因说”中体现出的代替思维是一个很好的思路。但是,该代替标准考察的是中立日常生活行为是否具有替代性,亦即,假定实行犯在没有此中立日常生活行为帮助的情况下,能否通过其他普通帮助行为达至行为结果,强调的是中立日常生活行为的不可或缺性。笔者认为,从帮助犯可罚性依据上看,帮助行为之所以被认为可罚,不是因为其想象上的不可或缺性,而是在于其事实上对实行行为的原因促进力。在想象层面上,可能存在它种行为可以替代此帮助行为对犯罪实行起到同样效果,但就具体案件而言,此帮助行为确实起到了重要促进作用,也应认定为帮助犯。由此,以不可或缺为标准内容的“考虑假定的代替原因说”可能欠妥。

  笔者认为,在紧密关联性的判断上可以考虑采用行为人代替标准,即以正犯来代替帮助行为人,假定该中立日常生活行为是由正犯实施的,看正犯实施该中立日常生活行为是否具有可罚性,以此判断帮助行为人实施此帮助行为是否具有可罚性。例如,前述妻子明知丈夫在吃完晚餐后会外出抢劫仍然为其做晚餐的例子,问妻子能否成立帮助犯。可以假定为,如果是丈夫打算自己做了晚餐再去外出抢劫,做晚餐的行为可否认定为抢劫罪的预备行为、实行行为?如果不能,就不能认为此行为对实行行为有实质的助益,不能认定其属帮助犯行为。这种代替判断标准的逻辑基础是“举重以明轻”的类比思维:既然正犯实施该中立行为都不具有可罚性,他人在为正犯提供此种帮助时,就更不应认为具有可罚性。这种标准既简洁又明确,对于所有中立日常生活行为和参与行为的定性均可作出迅速、准确的判断。例如,乙请求甲为自己提供一份工作,并对甲称自己找了工作是为了挣钱,挣了钱之后要买刀杀人,甲仍然为乙提供工作。问甲是否成立故意杀人罪的帮助犯。对此即可运用该行为人代替标准进行判断,假定:乙基于买刀杀人的意图而工作,其在工作时被抓捕,对工作意图供认不讳,乙能否成立故意杀人罪的预备犯?回答当然是不能,由此,为其提供工作机会的甲也不能构成帮助犯。相反,乙请求甲卖给自己一把菜刀,称要去杀人,甲遂将菜刀卖给乙。设想乙为了杀人而买菜刀,在购买菜刀时被抓获,其可否成立杀人罪的预备犯?回答是可以,由此,甲提供菜刀的行为也应属帮助犯行为。将事实上由帮助行为人实施的中立日常生活行为,假定由正犯实施,是“换人而不换行为”的判断,没有改变具体行为的内容和方式,但在思维上拉近了帮助行为与正犯行为之间的距离,使得判断更为简易。通过这种行为人代替标准,也可看出,帮助犯帮助行为的内容和范围,事实上与正犯实施的预备行为,即准备工具、制造条件、提供场所、望风看守或者其他便利的行为没有本质的差别。

  其次,在主观关联性方面,应当考虑行为的目的,只有行为人实施中立行为的目的是为了帮助正犯行为,才能认定其为帮助犯行为。这既需要行为人确切地认识到正犯的犯罪意图,也需要行为人确切地认识到自己的参与行为对正犯行为的具体帮助作用。其一,这要求参与行为人对正犯行为及参与行为的作用不仅要有认识,而且要有确切的认识。在参与行为人确切认识到正犯的犯罪意图仍然实施参与行为时,可以成立帮助犯;在没有确切认识到正犯的犯罪意图,而只是认识到自己的行为被犯罪所利用的可能性时,不成立帮助犯。例如,乙对甲说,“你开车送我到丙身边,我要去杀丙”,甲应约实施了送人的行为。可以认为甲对乙实施杀人实行行为有明确认识,对其援助行为对实行行为的作用也有明确认识,可以构成帮助犯。而相反,乙对甲说,“我是个杀人犯,你开车送我一程”,甲应约送乙到了某地,没想到甲下车后即在该地将丙杀死。这种情况,甲知道乙是杀人犯,但并不确定其是否实施杀人行为,对乙实施杀人实行行为没有确切认识,也不能认识到自己行为对实行行为的作用,不能认定甲没有帮助他人实施犯罪的目的,不能认定成立帮助犯。但是,乙对甲说,“我是个杀人犯,正在逃亡,你开车送我一程”,甲应约送乙到了某地。此时甲确切知道乙在实施脱逃行为,甲对脱逃罪有帮助,可构成窝藏罪。其二,参与行为人确切认识的认识对象应当包括正犯确定实施正犯行为、参与行为对正犯行为有紧密关联和实质助益两项内容。参与行为人仅对正犯实施正犯行为有确切认识,而对自己的参与行为与正犯行为之间的关联性没有认识,或者没有确切认识的,也不能认为具有帮助的目的。例如,对于单纯的只是被正犯利用的参与行为,即不能认定为帮助犯行为。例如,乙对甲说,“你开车送我到丙身边,我要去杀丙”,甲说“我不干”;乙就骗甲说,“那你送我到A地吧,我先去那里吃个早餐,然后再去杀丙”;甲信以为真将乙送到A地,但事实上丙就在A地,乙下后即在A地将丙杀死。甲虽知乙必定杀人,但不知自己在提供帮助,也不能认为成立帮助犯。

  以上关于行为目的的判断内容,与上文罗克辛的“故意二分法”存在相似之处。但是,与其他学者对于罗克辛观点的理解不同,笔者认为罗克辛的观点是对“行为目的”要素的论述,而不是对“故意”的区分。因为,即使是在主观违法性理论的框架之下,构成要件故意的形式既可包括直接故意(确定的故意),也可包括间接故意(未必的故意)。认为中立行为成立帮助犯时行为人的故意只能包括直接故意而不能包括间接故意,会违背故意的分类。而如将其定位在目的要素上,则能使问题得到很好的解决,解释也会略显通畅。在罗克辛的目的行为论犯罪论体系之下,行为目的甚至被作为评定行为性质的依据,对于目的的评定与对于故意的判断彼此分离开来。在主观的违法要素被发现之后,在新古典三阶层体中,目的要素也被提至构成要件中,先于责任要件中的故意要素进行评价。由此,如果认为帮助犯的成立需要特定目的,则前述关于故意区分的悖论就能得到克服。笔者认为,帮助犯实际上就是目的犯,行为人必须具有通过帮助正犯行为而追求并希望实现犯罪结果的意欲,才能构成犯罪。罗克辛所说的认识的确切性,是具有犯罪目的的必要认识前提。对目的要素的要求也会影响故意的形式,只有直接故意中才存在犯罪目的,因此,这也解释了帮助犯不可能有间接故意的罪过形式的问题。之所以将帮助犯的意欲界定为目的要素而不是故意要素,在很大程度上是因为帮助犯的目的影响的是行为性质和定型,而非全然只是归责问题。

  将以上客观关联性和主观关联性两个层次的标准综合起来,就能很好地判断中立日常生活行为是否成立帮助犯。这种判断的理念实际上是限缩,亦即,通过对中立日常生活行为对正犯行为紧密关联性和作用力的规定,从客观层面对帮助行为的可罚范围进行限定;通过对中立日常生活行为目的的规定,从主观层面对参与行为与共犯行为的关联性进行限定。本文认定应当先从客观上限缩再从主观上限缩,而不是先从主观上限缩再从客观上限缩,是因为倾向于赞同二元论结果无价值论而不是到二元论行为无价值论的原因。{15}以上双重限缩标准,可以很好地解决中立日常生活行为成立帮助犯的认定问题。例如,抢劫犯董、王二人许诺多给出租车司机卫某10元钱,让其掉头开车将其送到被害女青年附近,卫某知情后为多嫌10元钱而按约行事,抢走其手机后搭乘该出租车逃走。问卫某可否构成抢劫罪的帮助犯?{16}依照前述标准,首先,按照行为人代替标准,假定系正犯董、王二人开车接近被害人,该行为对法益侵害具有实质助益,二人行为也能被认定为预备行为,具有可罚性,故卫某实施此行为也具有可罚性。其次,卫某对于正犯董、王二人的犯罪意图明知,对于自己载乘行为有助于抢劫实行完成也完全明知,其载乘的目的即是为了帮助实施犯罪。故而,卫某的行为可以成立抢劫罪的帮助犯。

  (四)对李文凯行为可否成立帮助行为的考察

  以上述“客观关联性+目的关联性”双层次标准来评价李文凯第二阶段的载乘行为,即明知李文臣正在实施强奸仍然载乘的行为。在客观关联性方面,以代替标准思考,假定不是李文凯帮助他人实施而是正犯李文臣为了本人的犯罪实施此载乘行为,即设想:李文臣以强奸为目的,开车将被害人控制在车内,如其此时被抓获,可否认定其构成强奸罪的预备?一般认为是可以认定其行为为预备,因为行为人的行为距离着手实行较近,法益已受到迫切、即刻威胁。由此,如此行为系李文凯实施,也应认为具有可罚性。此外也可进行类比的思考:李文凯明知李文臣正在实施强奸仍然载乘,相当于其为李文臣的犯罪提供犯罪场所,即使此行为与其正常业务在内容是重合的,也应认为对实行行为具有强有力的促进作用。在主观关联性即行为目的方面,李文凯对李文臣的强奸犯意明确知情,对于李文臣利用自己的载乘行为会使强奸实行得更为便利也明确知情,在此情况下其仍然载乘,应当认为具有帮助犯罪的目的。从而,李文凯第二阶段的载乘行为可以认定为帮助犯行为,其可成立帮助犯。

  一审法院认定李文凯被胁迫参加犯罪,属于胁从犯。我国刑法中规定的胁从犯,是被胁迫的从犯的意思,包括被胁迫的帮助犯和被胁迫的次要实行犯。{17}在本案中,李文凯没有参与强奸罪的实行,应属被胁迫的帮助犯,其帮助行为即是其在明知李文臣正在实施强奸仍然载乘的行为。一审法院的此项认定是正确的。

  三、结论:出租车载乘行为何种情况下能成立犯罪

  上文通过对“冷漠的哥案”的分析,讨论了不作为行为和中立日常生活行为成立犯罪的条件问题。尽管“冷漠的哥案”是一个特殊的个案,但其结论和原理对于与其他犯罪有关的出租车司机的载乘行为这一类行为的认定有着普适意义。在司法实务中,经常会遭遇出租车载乘行为参与他人犯罪行为的情形,到底哪些可以定罪,哪些不能定罪呢?

  通过“冷漠的哥案”可知,参与他人犯罪的出租车载乘行为,可能被定罪的情况大体上有两种:一是因不救助、不停止载乘而构成不作为犯。只有在出租车司机负有作为义务有能力作为而不作为时,才能构成不作为犯。这种作为义务,要么是来源于其职业职责范围之内的,例如,因正常运输过程中乘客忽发严重疾病而不救助,或者是其本人行为引起的风险,例如因司机违规驾驶导致乘客受伤而不救助。对于因他人原因或其他原因导致乘客受到威胁而不救助的,例如“冷漠的哥案”中他人在车内犯罪,不能构成不作为犯。二是构成帮助犯的情形。当出租车司机的载乘行为对他人犯罪有实质的助益作用,并且确切知情正犯的犯罪意图以及自己行为的助益作用时,可以构成其他犯罪的帮助犯。例如,明知他人有确切犯罪意图而载乘其至犯罪现场,或接近被侵害人或侵害对象,或为其提供车内作为犯罪场所,或为其运载犯罪工具的,都可以成立帮助犯。但是,载乘行为对犯罪实施没有起到实质助益作用的,不能成立帮助犯。例如,司机载乘犯罪人前往非犯罪地点,或者载乘犯罪人从事其他日常生活行为的,不能成立帮助犯。当然,载乘正犯从事犯罪预备行为的,系帮助预备行为;载乘帮助犯从事帮助行为,是对帮助犯的帮助;载乘教唆犯从事教唆行为,是对教唆犯的帮助,都可以成立帮助犯。此外,不明知他人犯罪意图,或者不明确知情他人具体犯罪,不明知自己行为对正犯所起作用的,也不能成立帮助犯。例如,司机不知情他人利用自己的载乘便利犯罪,被骗而提供载乘服务,或者只是概括知道乘客为犯罪人、不知其具体作案地点和对象,而为其提供载乘服务的,都不能构成帮助犯。此外,如果出租车载乘行为本身是实行行为,例如明知他人运输毒品、非法爆炸物而予以载乘的,还可以成立共同正犯。

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