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北京刑事律师于增华

非法吸收公众存款罪的借款合同是否有效?

非法吸收公众存款罪的借款合同是否有效?

 

  近年来,非法吸收公众存款罪频发,因此,被刑事判决认定的受害人签订借款合同是否有效就成为处理涉及犯罪的民事合同必须面对的问题。

  早在2011年11月10日,最高人民法院就发布了《民间借贷构成非法吸收公众存款罪并不当然影响民间借贷合同效力》为题的吴国军因与陈晓富、王克祥、德清县中建房地产开发有限公司的民间借贷、担保合同纠纷,其裁判摘要为:“民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪,合同一方当事人可能被追究刑事责任的,并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。”该案判决认为:“本案原审被告陈晓富触犯刑律的犯罪行为,并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定,是该司法解释的本意,也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。”

  以上观点实际上为学界共识,司务实务中大多也予以认可。但是,也有一部分案件持相反观点。以下即为一例。

  一、基本案情

  2011年1月30日潘XX与金沐公司签订了《借款协议》,同日,双方签订了《抵押合同》,金沐公司以其名下土地使用权作为抵押物,向潘XX提供抵押担保,并办理了抵押登记手续。借款期限到期后,金沐公司未按期还款付息。

  2012年12月4日被衢州市中级人民法院裁定宣告破产。潘XX向管理人申报了债权,管理人核定潘XX只享有普通债权,不认可抵押及优先受偿权。潘XX不认可管理人核定债权为普通债权,在法定期间内向衢州市中级人民法院提起诉讼,要求确认两份协议有效,潘XX享有优先受偿权。

  2014年4月25日衢江区人民法院作出的刑事判决书,认定金沐公司、原法定代表人尤新权、股东周良兴涉嫌非法吸收公众存款罪,在2009年8月至2012年7月期间,通过许以高息等手段向包括潘XX在内的38人吸收资金27206万元。本案在一审审理时,刑事判决已经生效。

  一审二审法院在认定借款事实及两份合同签订并办理抵押登记等事实的前提下,以双方之间的借款已经被生效刑事判决书认定为一部分犯罪事实,因此金沐公司签订《借款协议》的行为也是犯罪行为的一部分,非普通的民事行为。以《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五项)规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。

  二、该案判决不当,理由如下:

  (一)潘XX不知金沐公司从事非法吸收公众存款的犯罪活动,对其不知情亦无重大过失

  《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定:具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;(四)违背社会公序良俗的;(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

  普通民众签订民间借贷合同难以意识到、察觉到借款人将款项用于违法犯罪活动。具体到诉争案件,借款人金沐公司没有宣称其借款是在非法吸收公众存款,潘XX作为一名普通的公民,不是金沐公司的成员,对金沐公司秘密从事的包括非法吸收公众存款的活动等难以知晓,也不宜苛求潘XX对此必须知晓。如此,有理由相信:潘XX不知金沐公司从事非法吸收公众存款的犯罪活动,对其不知情亦无重大过失。

  在这种情况下,应当比照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)第十四条第(三)项关于“出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的”,民间借贷合同无效的规定,处理诉争《借款协议》一案。就是说,按照该司法解释的反面推论,不宜将诉争《借款协议》认定为无效。

  诚然,诉争《借款协议》签订及履行在先,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)出台于后,但是,应当注意到,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)关于民间借贷与非法集资之间关系的处理,是一贯遵循《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)的精神的,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)第十三条、第十四条的规定是对最高人民法院一以贯之地做法的总结、固定,而非否定,也不是另起炉灶。

  二、诉争《借款协议》及《抵押合同》不适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定

  法律人的共识是,适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定,必须是诉争合同违反了该条项之外的某法律、行政法规的强制性规定。

  本案判决依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定诉争《借款协议》及《抵押合同》无效时,没有指出诉争《借款协议》及《抵押合同》违反了哪部法律、行政法规的哪条强制性规定。这是不符合适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规则的,适用法律不当,应予纠正。

  再进一步,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)第十三条关于“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力”的规定,确有道理。因为民商合同与刑事犯罪之间的关系多种多样,处理的规则也不宜千篇一律。越来越多的刑事、民商的法律人认识到,甚至公开主张:(1)如果合同只是犯罪嫌疑人用来从事犯罪活动的工具,那么,该合同就不是缔结者的真实意思表示,而是虚伪表示,用大白话来说,该合同是假的,不是真的。将此类合同认定为无效,是正确的。正在制定的《中华人民共和国民法总则》(草案)第一百零三条规定,双方通谋的虚伪表示无效。(2)签订的合同虽然是缔约者们真实的意思表示,但该合同是用来掩盖其非法目的的,该非法目的包括犯罪目的,那么,应当适用《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第(七)项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)项关于“以合法的形式掩盖非法目的”的合同无效的规定。例如,成年人张三收养未成年人李四,其目的是为了便以奸淫李四。此处收养协议属于以合法形式掩盖非法目的的合同,应当无效。(3)签订的合同虽然是缔约者们真实的意思表示,但该合同是用来损害第三人合法权益的,那么,应当适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第(二)项关于双方恶意串通损害第三人利益的合同无效的规定,认定该合同无效。此处所谓双方恶意串通损害第三人利益,包括犯罪活动。例如,某国企的法定代表人张某代表该国企与李某签订合伙合同,将本来价值10亿元人民币的国企大楼有意作价1千万元人民币,作为新成立的合伙企业的份额。该合伙合同应当无效。(4)签订的合同虽然是缔约者们真实的意思表示,但该合同是用来损害社会公共利益的,那么,应当适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项关于损害社会公共利益的合同无效的规定,认定该合同无效。此处所谓签订合同损害社会利益,也包括犯罪活动。例如,某建筑公司承建A书库之后,与某水泥厂签订C标号的水泥供应合同,双方明知该水库必须采用A标号的水泥,却为了牟取私利,故意降低水泥标号,签订合同。该合同应当无效。除此而外,签订合同虽与犯罪活动有联系,但大多不宜认定该合同无效。这印证了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)第十三条规定的合理性,可取性。这上升到一般规则就是,《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项所谓法律、行政法规,不当然包括刑事法律。签订合同与犯罪活动有联系,不当然地适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定,从而无效。务必具体案情具体分析,区别对待。

  三、从利益平衡的角度看,诉争《借款协议》不宜被认定为无效

  潘XX将款项借给金沐公司,不知、也难以知晓金沐公司非法吸收公众存款。在这样的背景下,金沐公司利用此款获取了相当大的利益。在诉争《借款协议》及《抵押合同》有效的情况下,金沐公司获取的利益的一部分能够转移到潘XX手里,双方的利益关系相对平衡。但是,认定诉争《借款协议》及《抵押合同》无效,金沐公司仅仅负担返还本金的义务,就意味着金沐公司不当地截留了相当的利益,造成潘XX无端地丧失了相当的利益。这造成了双方之间的利益失衡,这是不公正的。所以,处理诉争《借款协议》及《抵押合同》案件,不得忽略这里的利益平衡。

  四、从当事人主观重视程度看,不得无条件地贯彻平均主义

  一种观点认为,刑事判决书已经认定金沐公司的有关借款活动构成非法吸收公众存款罪,金沐公司的责任财产不足以偿还众多出借人的本金。在这样的背景下,如果认定诉争《借款合同》及《抵押合同》有效,出借人兼抵押权人潘XX优先于其他普通出借人而就金沐公司的责任财产中受偿,获得本息的返还,其他普通出借人就更是得不到足额的本金返还。这有失公正。

  潘XX将款项借给金沐公司,权利及其实现的法律意识强,特意设立抵押担保,在其不知借款人金沐公司从事非法吸收公众存款的背景下,保护潘XX的有抵押担保的借款债权,是法治的题中应有之义。其他普通出借人不设立担保,乃其权利及其实现意识不强的表现,法律没有必要给予优惠保护。假如对这些普通出借人也给予优惠保护,就意味着弱化了设立抵押担保的出借人的保护,这不符合法治精神。

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